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¿Por qué los latinoamericanos compran y venden poco en la red? La brecha normativa y el rol de la confianza en el comercio electrónico de la región.

20 Mar 2017

Banco Interamericano de Desarrollo. El comercio electrónico es una modalidad de intercambio creada gracias al desarrollo de la red y concretada mediante el conjunto de dispositivos que permiten acceder a ese “ciberespacio”.[1] Según una estimación preliminar de la Fundación ECommerce, el valor de las transacciones electrónicas efectuadas bajo la modalidad B2C (businesss to consumer) creció 17% en 2016, sumando un monto de US$2.671 mil millones. Este desempeño del comercio electrónico resulta excepcional en el deslucido cuadro de la economía y del comercio mundial: se estima que este último decreció 5% a precios corrientes el año pasado.

La misma entidad informó que el monto de comercio electrónico en 2015 alcanzó 3,1% del PIB mundial. En América Latina, el monto de las transacciones de este tipo fue US$ 50,4 mil millones, apenas 0,9% del producto regional y tan solo 2,2% del total comerciado en el mundo por esta vía. Estas cifras reducidas no se deben a que los latinoamericanos estén fuera del ciberespacio: la región tiene un 10,5% de los internautas del globo, con una población que alcanza el 8,5% del total.[2] Los latinoamericanos navegan la red, pero compran y venden poco en ella.

Se puede inferir que la explicación de esta brecha que exhibe América Latina es multicausal: bajos niveles relativos de ingreso por habitante, menor impulso innovador en las tecnologías propias del ciberespacio, débil desempeño en transporte y logística y, sin duda, factores atribuibles a la infraestructura comercial y financiera de la región; por ejemplo, menor bancarización y, también, menor confianza en los instrumentos electrónicos para realizar compras y pagos.

Esa falta de confianza deriva a su vez de un desfase importante en materia de regulación: las reglas no están claramente establecidas o bien, no se conocen; tampoco se sabe bien cómo y quién garantiza su cumplimiento.

Este artículo investiga aspectos del desafío regulatorio que tiene la región en materia de comercio electrónico –con énfasis en el aspecto transfronterizo–, comentando instrumentos de referencia respecto a los cuales podría comenzar a fundamentarse una mejor superestructura normativa para este dinámico segmento del comercio mundial.

La revolución electrónica del mercado y sus desafíos regulatorios

Como fenómeno relativamente novedoso, el comercio electrónico presenta ingentes tareas en materia regulatoria que abarcan tanto el plano doméstico como el internacional. En rigor, por ser uno de los resultados más visibles de la revolución tecnológica de la globalización, en el comercio electrónico es difícil distinguir los aspectos domésticos de los internacionales. Siendo la red, desde su inicio, un sistema de conexión mundial, es natural que diese lugar a vínculos comerciales transfronterizos en potencial igualdad con los vínculos domésticos.

Los desafíos regulatorios mencionados incluyen, entre otros aspectos, la necesaria actualización de muchos soportes jurídicos de las transacciones comerciales. En el mundo previo al ciberespacio un contrato comercial debía contar con un soporte de papel; pero la red abrió la posibilidad de crear otro tipo de soporte físico de los contratos: el documento electrónico, incluyendo la firma digital. De la misma forma, mecanismos de pago, solución de controversias y dispositivos que hagan regir los contratos son algunos ámbitos en los cuales la estructura jurídica del comercio debe adecuarse a los nuevos medios provistos por esta revolucionaria tecnología.

Las iniciativas de regulación del comercio electrónico tienen ya una historia a la que aportan diversas propuestas normativas, generadas en espacios multilaterales o por acuerdos comerciales y de integración en espacios regionales.

Los primeros pasos: La “Ley Modelo” y la “Convención” de Naciones Unidas

Ya en 1996, la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) publicó una Ley Modelo sobre Comercio Electrónico, luego enmendada por la Convención sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales de 2005.

La Ley Modelo de la CNUDMI busca establecer un conjunto de reglas internacionalmente aceptables encaminadas a suprimir los obstáculos jurídicos y a dar una mayor previsibilidad al comercio electrónico, equiparando el trato dado a la información sobre papel al trato dado a la información electrónica. Además, la Ley Modelo establece normas para la formación y la validez de los contratos concertados por medios electrónicos.

Algunas disposiciones de la Ley Modelo fueron enmendadas por la Convención. Esta tiene por objeto facilitar la utilización de las comunicaciones electrónicas en el comercio internacional, garantizando que los contratos concertados electrónicamente y las comunicaciones intercambiadas por medios electrónicos tengan la misma validez y sean igualmente ejecutables que los contratos y las comunicaciones sobre papel. La Convención fomenta la armonización de las reglas aplicables al comercio electrónico y promueve la uniformidad en la adopción de instrumentos nacionales basados en la Ley Modelo, aparte de actualizar y complementar ciertas disposiciones.

Repercusiones en América Latina

El impacto de estos instrumentos en los marcos regulatorios del comercio en América Latina ha sido escaso. Son pocos los países que han promulgado legislación doméstica basada o inspirada en la Ley Modelo: Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, Panamá, Paraguay, República Dominicana y Venezuela.[3] A la fecha, solo Honduras ha ratificado la Convención; Colombia, Panamá, Paraguay y México figuran como países signatarios.[4]

Es decir, desde el ángulo de la (necesaria) promulgación de legislación doméstica que cubra al comercio electrónico, muchos países de la región no han tenido avances sustantivos. Esto es llamativo dado que la Ley Modelo tiene ya más de dos décadas de existencia y, sin duda, el comercio electrónico es una realidad de segmentos importantes del mercado en todos los países.

¿Una vía OMC para alcanzar una normativa moderna?

Las oportunidades que brinda el comercio electrónico para las exportaciones regionales es indudable: las plataformas comerciales son casi por definición, mundiales y, por tanto, ofrecen una ventanilla de oferta a la que potencialmente puede acceder una inmensa cantidad de consumidores. Esto, por supuesto, requiere inversiones, acceso a infraestructura, condiciones de seguridad jurídica para las transacciones como las que se han mencionado, entre otros elementos.

En este aspecto, Meltzer (2016), argumenta que el aprovechamiento de las oportunidades que surgen del flujo transfronterizo de datos brindado por la red depende de tres elementos:

  1. Regulación: para dar a los consumidores y empresas la confianza para participar en transacciones electrónicas transfronterizas; por ejemplo, ley de protección del consumidor, mecanismos de solución de controversias, medios de pagos electrónicos, seguridad de los datos.
  2. Libertad de flujo de datos: no aplicación de regulaciones que limiten la libertad de flujo de la información a través de la red.
  3. Cooperación entre países con el fin de controlar externalidades negativas que puedan surgir y que podrían inducir medidas proteccionistas.

Para alcanzar estos requisitos, este autor recurre al acervo jurídico multilateral y propone opciones de política que actualicen y optimicen las reglas de la Organización Mundial del Comercio (OMC).[5] Una de las vías sería la negociación de un acuerdo plurilateral sobre comercio electrónico que contenga compromisos sobre temas tales como accesos a mercados de servicios en línea, libre flujo de datos, localización de datos, sistemas de protección de la propiedad intelectual, cooperación regulatoria, y trabajo de gobiernos, empresas y organizaciones no gubernamentales.

Sin embargo, las perspectivas de negociación en el ámbito de la OMC han sido las menos dinámicas en los últimos años en comparación con la proliferación de acuerdos preferenciales.[6] En realidad, tomando como referencia genérica los puntos que enuncia Meltzer, puede verse que, en los tratados regionales existentes, el comercio electrónico se encuentra débilmente regulado tanto desde el punto de vista doméstico como transfronterizo.

En cierto sentido, esto no es sorprendente dada la enorme complejidad que tiene la adaptación de una estructura jurídica comercial a la revolución que plantea la posibilidad del intercambio global dada por los nuevos medios creados por la red. La incorporación de esta realidad a la legislación doméstica, y la posterior convergencia y armonización en la esfera global, son, necesariamente, procesos lentos en los que interviene un cúmulo de negociaciones y decisiones y en los que se requiere una progresiva acumulación de experiencia.

El enfoque del TPP y el desfase de América Latina

Es natural que las complejidades de una negociación sean menores en un ámbito regional restringido: en principio, pocos países en la mesa de negociaciones podrían alcanzar un equilibrio respecto a tratativas más pobladas; si, además, estos países tienen mayor experiencia, es más probable que el ejercicio culmine exitosamente y rinda frutos tangibles. Esto es válido también cuando el objetivo es obtener instrumentos armónicos que sustenten el comercio electrónico. En todo caso, debe considerarse que un enfoque regional de un tema inherentemente global ‑como lo es el comercio electrónico‑ podría fragmentar el espacio regulatorio, si no se plantea de complementarios a los compromisos multilaterales.

El Acuerdo Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés) presenta, posiblemente, el compromiso con la gama más amplia de aspectos relativos a la regulación del comercio electrónico transfronterizo; de hecho, incorpora varios propuestos por Meltzer. La reciente incertidumbre respecto a su entrada en vigor, dada la salida de EE.UU. no atenúa sus propiedades como referencia negociadora. Por ello, resulta interesante analizar qué tan lejos han llegado los países de América Latina en sus acuerdos, intra- y extra-regionales en comparación con los componentes respectivos del TPP.

El comercio electrónico está regulado esencialmente por el capítulo 14 del TPP y abarca quince aspectos.[7] ¿Cómo se comparan con acuerdos latinoamericanos? Una muestra significativa de estos comprende: MERCOSUR, Alianza del Pacífico (AP), Centroamérica–Asociación Europea de Libre Comercio (AELC),[8] Centroamérica–Unión Europea, República Dominicana y Centroamérica–EE.UU. (DR-CAFTA, por sus siglas en inglés), y Centroamérica–México. (Cuadro 1).

Cuadro 1. Disposiciones sobre comercio electrónico en acuerdos regionales seleccionados

Contenido Acuerdo Transpacífico MERCOSUR AP CA- AELC CA – UE CA – México DR-CAFTA
Legislación interna con influencia en transacciones transfronterizas Marco Legal Doméstico de Transacciones Electrónicas
Protección del consumidor
Protección de información personal
Libre flujo de datos y Facilitación del comercio electrónico Comercio Libre de aranceles
No Discriminación
Acceso y uso de internet para el comercio electrónico
Transferencia de información entre países  por vía electrónica
Localización de instalaciones  electrónicas
Comercio sin papeles
Solución de controversias
Cooperación
Seguridad Autenticación y Firmas electrónicas
Mensajes electrónicos comerciales no solicitados
Ciberseguridad
Códigos fuente

Notas: CA: Centroamérica; AELC: Asociación Europea de Libre Comercio; UE: Unión Europea; DR-CAFTA: Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y EE.UU. (según siglas en inglés).

Fuente: Elaboración propia con información de INTrade-IJI y fuentes nacionales.

Los quince aspectos cubiertos por el TPP se pueden agrupar en tres grandes grupos:

  1. Legislación interna del comercio electrónico que influye en la regulación de transacciones transfronterizas: el TPP compromete a sus partes a disponer de un marco regulatorio doméstico coherente con principios internacionales y ‑esto es muy relevante‑ contar con leyes de protección del consumidor en línea y de la información personal generada por cada transacción. Ninguno de estos requerimientos se encontró en los acuerdos regionales analizados, a excepción de la AP que dispone que las partes adopten un marco legal que provea de protección a la información personal de los usuarios del comercio electrónico.

 

Solo algunos acuerdos tienen artículos relacionados con la transparencia en las leyes internas: los acuerdos de Centroamérica-México y el DR-CAFTA requieren que las partes hagan públicas sus leyes, reglamentos o medidas que se relacionen con el comercio electrónico en general; y la AP sobre sistemas de protección al consumidor existentes en cada país, en particular; y sobre proveedores que hayan sido sancionados por infracciones a los derechos de los consumidores en el comercio electrónico. Finalmente, el Acuerdo de Asociación entre Centroamérica y la Unión Europea solo propone mantener un diálogo entre las partes sobre esta cuestión.

 

  1. Disposiciones que facilitan y fomentan el comercio electrónico: estas incluyen requerimientos tradicionales, como no aplicar aranceles, mantener los principios de no discriminación, crear un mecanismo de solución de diferencias, y cooperar en diferentes ámbitos; y aspectos novedosos sobre el acceso a internet, la transferencia de datos entre países, la localización de instalaciones electrónicas y el reconocimiento de documentos electrónicos.

 

En cuanto los requerimientos tradicionales, excepto el MERCOSUR, todos los acuerdos regionales analizados incluyen disposiciones sobre la no aplicación de aranceles a las transacciones electrónicas; y los principios de no discriminación están presentes en la AP, y los acuerdos Centroamérica–México y el DR-CAFTA. Solo la AP plantea mecanismos de solución de controversias específicos para las transacciones electrónicas. La cooperación es el elemento más presente en los tratados analizados, aunque ninguno cubre todos los aspectos mencionados en el TPP: asistencia a PyMES, intercambio de información sobre aspectos regulatorios, participación en foros regionales e incentivos al sector privado.

 

Por su parte, los aspectos novedosos casi no se encuentran en los acuerdos de la región. Solo existen compromisos futuros de negociación sobre transferencia internacional de información por medios electrónicos en la AP y en los acuerdos Centroamérica–México y DR-CAFTA; así como una sugerencia sobre la aceptación de documentos electrónicos en el Protocolo Comercial de la AP.

 

  1. Aspectos de seguridad propios del comercio electrónico: como el uso de autenticación y de firmas digitales, la regulación de mensajes no solicitados, la ciberseguridad y la prohibición de requerir el acceso a los códigos fuente. A pesar de la importancia de estos elementos en la realización de las transacciones electrónicas, y en especial en el comercio transfronterizo, solo la autenticación y el uso de firmas electrónicas se encuentra regulado en cuatro de los seis acuerdos analizados: MERCOSUR, Centroamérica-Unión Europea, Centroamérica-México y AP. De los restantes puntos que dispone el TPP, únicamente la regulación de los mensajes electrónicos no solicitados aparecen como compromisos de futuras negociaciones en la AP y el acuerdo Centroamérica-Unión Europea.

¿Dónde está América Latina? ¿Qué puede hacer?

Primero, los países de América Latina se encuentran rezagados en términos de regulación del comercio electrónico, y esto se observa tanto hacia adentro como hacia afuera de las fronteras. Solo ocho países de la región tienen legislaciones internas acordes con lineamientos internacionales, y uno solo ha ratificado el instrumento propuesto por Naciones Unidas.

Segundo, dentro de los acuerdos regionales, la AP es el que contempla la mayor cantidad de cuestiones relacionadas con el comercio electrónico, aunque deja por fuera algunas importantes. La AP replica diez de las quince normativas propuestas por el mega-acuerdo, y esto puede estar relacionados con dos factores: la simultaneidad de la negociación, y que tres de sus cuatro miembros son también parte del TPP. Sin embargo, la AP no aborda temas centrales tales como contar con un adecuado marco legal doméstico, garantizar la libertad de acceso a la red y evitar medidas que podrían elevar los costos de transacción (localización de instalaciones, códigos fuente). Deja de lado también la cooperación en ciberseguridad, aspecto clave para que los consumidores y empresas adquieran la confianza necesaria para involucrarse en transacciones electrónicas.

A pesar de la evidente heterogeneidad en los compromisos ahora vigentes en comercio electrónico en los acuerdos examinados, todos incentivan la cooperación entre las partes y por tanto dan una base para seguir construyendo normativas regionales en esta materia.

El punto aquí es ‑dada la brecha regional existente y las complejidades del escenario global‑ profundizar las negociaciones en esta materia, concibiéndolas como un instrumento para la diversificación y de promoción del comercio que facilite un firme despegue de las exportaciones regionales. Una visión convergente de toda la región en esta materia marcaría un hito en la medida en que apunta a un instrumento del comercio que hasta hace pocos años no tenía prácticamente relevancia en las agendas negociadoras. La participación de las agencias de promoción de exportaciones y del sector privado y organizaciones no gubernamentales daría un impulso para avanzar esta brecha.

Considerando el gran dinamismo del comercio electrónico en una coyuntura de alta incertidumbre y debilidad económica y comercial generalizada, los países de América Latina tienen una oportunidad de contar con un factor de impulso para el intercambio. Cubrir la amplia brecha existente en términos regulatorios y fomentar la cooperación para garantizar el libre flujo de datos se presentan como herramientas de políticas clave para estimular este nuevo aspecto del comercio.

 

Bibliografía

Asociación Mexicana de Internet (2016). Estudio de Comercio Electrónico en México 2016. Desarrollado por comScore.

Baker, J. (2017). European commission eyes an end to data localization in EU. The Privacy Advisor.

Ecommerce Foundation (2016). Global B2C Ecommerce Report 2016. Light Version. Amsterdam.

Giordano, P., coord. y Ramos, A., col. (2015). Monitor de Comercio e Integración 2014: Vientos adversos: Políticas para relanzar el comercio en la post-crisis. Banco Interamericano de Desarrollo, Sector de Integración y Comercio. Washington.

Meltzer, J. P. (2016). Maximizing the Opportunities of the Internet for International Trade. E15 Expert Group on the Digital Economy – Policy Options Paper. E15Initiative. Geneva: International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) and World Economic Forum.

Scotti, l. (2011). Comercio electrónico internacional y procesos de integración regional: un binomio deseable, en Stersi Dos Santos, R. y Negro, S. (coordinadores), Relações Internacionais, Comércio e Desenvolvimento, Florianópolis: Fundação Boiteux, Universidad de Santa Catarina, pp. 167 – 202.

Naciones Unidas (1999). Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico Guía para su incorporación al derecho interno 1996, con el nuevo artículo 5 aprobado en 1998. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Nueva York.

Tuthill, L. (2016). E‐commerce and the WTO. MIKTA Workshop on Electronic Commerce. Julio. Ginebra.

______ (2007). Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales. Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, Nueva York.

UNCTAD (2016). Study on the harmonization of cyberlegislation in Latin America. Science and Technology and Information and Communication Technology Branch y TrainforTrade Programme of the Division of Technology and Logistics, Nueva York y Ginebra.

[1] Una discusión más precisa de la definición se encuentra en “El comercio digital y los factores de su desarrollo” en esta misma edición de Conexión INTAL.

[2] Datos de Internet World Stats al 30 de junio de 2016. Disponible en: http://www.internetworldstats.com/

[3] Colombia en 1999 y República Dominicana en 2002 (sin incluir disposiciones sobre certificación y firmas electrónicas); El Salvador en 2015  (donde la legislación se inspira en la Ley Modelo y en los principios en que se basa), Guatemala en 2008 donde la legislación incluye también disposiciones sustantivas de la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos Internacionales; Honduras en 2015, México en 2000, Panamá en 2001,  Paraguay en 2010 y Venezuela en 2001. Fuente: CNUDMI, Situación actual en

http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model_status.html

[4] Fuente: CNUDMI, Situación actual en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral_texts/electronic_commerce/2005Convention_status.html

[5] Véase “El trabajo de la OMC en materia de comercio electrónico” para más detalle sobre el marco regulatorio y los planes de trabajo de la OMC sobre comercio electrónico, en este mismo número de Conexión INTAL.

[6] Véase Giordano (coord.), 2014.

[7] Cabe notar que en los capítulos sobre inversiones, servicios y servicios financieros hay también normas que pueden afectan estos flujos mientras que las compras gubernamentales están excluidas de las reglas sobre comercio electrónico de este acuerdo.

[8] Vigente solo para Costa Rica y Panamá.

 

Fuente. Banco Interamericano de Desarrollo.